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作者：即墨律师时间：2020-09-07 19:21 来源：www.yuncelawyer.com
【案情】
谢某（男）将杨某（女）带至其长辈万某的住处，晚饭后万某挽留二人与其同房居住，房间内有两张床但仅用布帘相隔。当日晚上12时许，谢某欲强行与杨某发生性关系。杨某反抗并向在同一房间内睡于另一张床上的万某求救，但万某仅对谢某作一般言词劝阻，致使谢某对杨某的强奸行为成功。谢某构成强奸罪无疑，但对于万某的行为如何定性？
【分歧】
谢某构成强奸罪无疑，而万某在谢某强奸过程中的消极行为，能否成立不作为共犯？对此，存在以下几种不同意见：
第一种意见认为，万某的行为不构成犯罪。理由是谢某实施强奸行为时，万某并没有强奸的故意，更也没有强奸行为。因此，万某的行为不构成犯罪。
第二种意见认为，万某成立强奸罪的从犯。理由是虽然万某没有实施强奸行为，但是万某先前挽留谢某、杨某留宿的先行行为产生作为义务，万某具有阻止谢某强奸杨某的义务却没有阻止，他与谢某的作为成立共犯，只不过他在这里所起的是次要作用，可以认定为强奸罪的从犯。
【管析】
笔者同意第二种意见，具体理由如下：
一、由于自己的行为而使刑法所要保护的法益处于危险状态的，行为人负有采取有效措施排除这种危险或者避免危害结果发生的特定义务。如果不履行这种义务，导致产生危害结果的，构成不作为犯罪。不作为犯罪的成立条件首先要有作为义务。作为义务的形式来源包括法律上的明文规定、职务上或业务上的要求、行为人先前的行为以及基于合同等法律行为产生的义务。万某作为挽留谢某和杨某与其同房居住的长辈亲属，基于“挽留”这一先前行为以及对自己居所的支配，负有保障谢某和杨某人身安全的义务。在杨某遭遇谢某实施暴力强奸的犯罪行为时，万某在具有救助能力的情况下，仅对谢某作一般言词劝阻，并未积极履行上述保障义务，可以说是本着放任的心态，以不作为的方式帮助了谢某实施强奸行为。
二、万某的先前行为负有阻止谢某强奸犯罪的作为义务，他违反这一作为义务采取不作为的方式，对谢某实施的侵害杨某性的自主决定权具有因果性，并最终导致了谢某侵害杨某性的自决权的法益侵害结果。换言之，当杨某性自决权的法益处于紧迫危险状态，完全依赖于具有作为义务的万某的作为义务的履行或者作为犯的谢某的中止强奸行为才可能不发生法益侵害的结果。所以，万某以不作为的方式支配了犯罪过程，在二人的共同犯罪中，谢某以作为的方式起主要作用，是主犯；万某以不作为的方式起次要作用，是从犯。
综上所述，万某的不作为方式构成强奸罪的共犯。作者：广昌县人民法院 赖洋
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