2009年10月2日，被告人刘某在我市某火车站内候车，见坐在身边的董某使用一新款手机，便心生贪欲。在搭讪中刘某佯称自己手机没电，要借董某手机给自己的朋友打个电话，董某不好意思拒绝，便将手机借给了刘某，刘某以候车室内信号不好为由走出车站趁董某不备逃走。事主董某见刘某拿着自己的手机长时间未归，便出站寻找，不见刘某踪迹。回到原地翻看刘某的行李时发现其中除了一些破旧衣物外并没有其它东西，董某顿觉被骗，向车站派出所报案。接到报案后，民警认为刘某不可能走远，便根据董某的描述迅速在车站周围进行搜索，不久便在车站网吧内将刘某抓获。

 

在审理过程中，合议庭就被告人刘某的行为应该认定盗窃还是诈骗展开讨论。一方意见认为，刘某已占有为目的，采取欺骗的手段，使董某自愿交出手机，符合法律诈骗罪的构成要件。即墨市律师山东运策律师事务所主要从事：青岛城阳区律师、城阳离婚律师、城阳刑事辩护律师、即墨离婚律师、即墨刑事辩护律师等服务。尽管刘某采用了欺骗手段，但仍属于秘密窃取的范畴，对于刘某应定盗窃罪。

 

对于刘某的行为应认定为盗窃罪。刑法中规定的盗窃罪和诈骗罪有许多相似之处，两罪的主体要求均为一般主体，侵犯的客体都是公私财物的所有权，主观方面都是以非法占有为目的，刑法第二百六十四条规定的盗窃罪客观方面表现为秘密窃取数额较大的公私财物，而对于诈骗罪的认定，现今国内主流学说、观点有着如下的界定：即诈骗罪的表现形式概括起来有如下两个类型，即故意编造虚假情况，无中生有骗取财物；二是隐瞒真相，即掩盖事实真相，是被害人误以为实际存在的事实是不存在的，骗取财物。行为人使用上述方法使公私财物的所有人信以为真，从而将财物“自愿”交给行为人。但这种“自愿”是被害人受假象迷惑所做出的意愿，实际上并非是真实的。
 

 

认为刘某的行为应认定为诈骗的说法，就是以被害人董某“自愿”将手机交给刘某为出发点的，尽管刘某利用了虚构的事实使被害人“自愿”交出自己的物品，但董某将手机交给刘某意思是借给刘某使用，而非“自愿”交出该手机的所有权。仅此一点，就明显不符合诈骗罪要求的采用虚构事实取得被害人相信，骗取他人财物而达到非法占有的要件。而刘某一系列“骗”的行为仅仅是手段，趁事主不备携手机逃走的行为又恰恰符合盗窃罪中“秘密窃取”的要件，明确区分了盗窃罪与诈骗罪在犯罪客观方面的不同之后，再结合分析本案事主董某的真实意思表示，不难得出结论，即被告人刘某应以盗窃罪定罪处罚。

 

介绍这笔业务由原告承制，总价款为140000元，后由周某通过被告给付原告60000元，尚欠80000元未付，周某于2007年5月口头表示一定尽快偿还尚欠原告的货款80000元，但后来周某不知去向，原告在要款无着的情况下，即找到被告查找周某的下落未果。被告于2009年5月28日向原告出具还款计划一份，载明：尚欠原告货款80000元，由我负责在2009年底前追回，如有意外不能到位，原告未能收回余款，即凭此据向法院提起诉讼，要求被告给付余款80000元，与原告形成业务关系并欠其货款的是周某，原告所诉订制钢窗业务系虽由我介绍，但我仅起介绍作用，所具还款协议系原告将我用酒灌醉的情况下出具，并非我的真实意思表示，故请驳回原告对我的诉讼请求。

 

就本案案情及相关法律规定来看，原告只要与本案有直接利害关系，享有诉权的原告究竟告谁，其选择权在原告，原告选择的是李某，原告凭李某出具的还款协议对李某则享有诉权，被告认为还款协议系原告将其用酒灌醉的情况下出具，并申请证人出庭作证，但证人所作证言系孤证，无其他证据与其相互印证，被告又不否认该还款协议的真实性，这在法律上来讲应认为是一种典型的自认行为，被告并没有提供相关证据来推翻该协议的真实性，虽然权利义务并不发生在定作合同中的直接的当事人之间，被告亦未能提供证据证明系义务人周某约定将债务转让给被告。

 

被告为证明其主张，申请证人王某出庭作证，王某证明：出具还款协议的当天，我与被告一起出差，途经原告处，即在原告家吃饭，被告的酒量不足半斤，可那天喝了有八两。在写还款协议时，我曾阻止，但遭到原告阻拦。

 

原告门窗厂与周某之间系定作关系，双方虽未签定书面协议，但原告承制钢窗事实存在，双方均予以认可。被告虽然辩称还款协议系原告将其用酒灌醉的情况下出具并提供相关证人证言佐证，即墨市律师山东运策律师事务所主要从事：青岛城阳区律师、城阳离婚律师、城阳刑事辩护律师、即墨离婚律师、即墨刑事辩护律师等服务。但其证明力不能佐证其辩称理由，对其出具的还款协议，应认定系被告的真实意思表示，依法应予确认，且已实际交付，因周某未能按约给付加工款，导致该起纠纷的发生，因本案被告主动自愿承担还款义务，但未能按约履行，故应由被告承担全部责任，依法有据，应予支持，法院依照相关法律规定，判决被告于判决生效后立即偿还原告欠款80000元。

 

但原告是凭借被告提供的这份还款计划对被告提起诉讼的，且被告在出具这份还款计划时，其亦明知义务人周某已不知去向，从还款计划载明的“如有意外不能到位”看，被告实际上明知风险已经存在，欠款实际已难以到位，在这种情况下，被告仍向原告立下字据，被告这种立据行为即取得了与义务人周某在合同中所享有的法律地位，亦应承担法律规定的义务。原告所诉被告主体应为适格主体，法院判决被告承担责任依法有据。待本案被告履行义务后，则有权向义务人追偿。